“Nas concessões, a primeira lição que fica da pandemia é a necessidade de o poder concedente fornecer uma resposta rápida”
Benjamin Zymler, ministro do Tribunal de Contas da União (TCU)
Por Solange Monteiro, do Rio de Janeiro
Quais são os fatores dentro do equilíbrio econômico-financeiro de concessões que mais demandam atenção do TCU? Em quais atividades eles ocorrem com mais frequência?
A implantação das concessões no Brasil decorreu da necessidade de conjugar esforços públicos e privados visando realizar investimentos, em especial, na área de infraestrutura. O advento das concessões, ocorrido a partir da década de 1990, deveu-se, em grande parte, ao reconhecimento de que o Estado não possuía os recursos necessários para desenvolver a infraestrutura e remover os gargalos que dificultavam o desenvolvimento do Brasil, situação agravada com o quadro fiscal delicado por que passa o país.
Os contratos de concessão são, por sua própria natureza, complexos e envolvem diversos riscos significativos (político, ambiental, regulatório, contratual, baixa qualidade de projetos, dentre outros). Afinal, possuem longos prazos de vigência e envolvem quantias sempre muito vultosas. Desse modo, discutir equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão passa necessariamente pela matriz de distribuição de riscos.
Cumpre salientar que a forma de repartição desses riscos é extremamente relevante para o sucesso das concessões. Em consonância com a experiência internacional, a divisão dos riscos deve observar um princípio básico: a responsabilidade por eles deve caber às entidades mais bem preparadas para geri-los. Esse princípio está relacionado com a necessidade de redução dos custos e de aumento do valor agregado pela concessão, normalmente denominado value for money. Assim sendo, o objetivo buscado deve ser a alocação de riscos mais eficiente, e não a simples maximização da transferência de riscos para o setor privado.
Via de regra, o setor privado deve assumir a responsabilidade pelos investimentos e pela prestação do serviço avençado, visando obter os ganhos de eficiência decorrentes de métodos de gestão mais avançados. Apenas em situações excepcionais, como nos eventos de força maior ou de caso fortuito, essa responsabilidade pode ser assumida pelo poder concedente. Assim, por exemplo, o parceiro privado deve elaborar os projetos executivos.
Nesse contexto, o TCU tem observado, especialmente nos setores rodoviário, portuário e aeroportuário, que algumas concessionárias/arrendatárias não têm realizado todos os investimentos previstos ou estão inadimplentes em relação ao pagamento do valor da outorga/taxas portuárias. Essa situação demanda uma atuação firme por parte do poder público, até para não aumentar o chamado “risco moral”, impedindo que a inércia seja entendida pelo mercado como um comportamento tolerado e, eventualmente, premiado.
O descumprimento injustificado dessas metas poderá ensejar a autuação de um processo de caducidade ou até mesmo a relicitação amigável.
Em paralelo, têm-se observado, ainda na área de transportes, crescentes pleitos para modificação dos investimentos previstos nos contratos. Com frequência, o poder concedente tem que se debruçar sobre pedidos para exclusão de obras que, via de regra, foram submetidas ao crivo da licitação para, em troca, serem incluídas novas intervenções a um custo equivalente ao teto dos sistemas referencias de custo (Sicro, Sinapi etc.).
Considera que esse tipo de contrato vem amadurecendo no país? Em quais atividades avalia que estamos ganhando mais musculatura para nos proteger da má impressão de “privatizar lucros e estatizar prejuízos” que muitas vezes acompanhou iniciativas de parcerias público-privadas?
Os contratos de concessão de serviço público têm passado por uma evolução interessante em alguns setores nos últimos anos, fruto de uma melhoria do processo de estruturação de projetos no âmbito do Ministério da Infraestrutura, principalmente. A cada nova rodada ou novo leilão, alguns aprimoramentos estão sendo introduzidos no sentido de incentivar a execução dos contratos e repartir melhor os riscos, principalmente nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. Isso passa pelo amadurecimento dos projetos e pela busca de solucionar alguns erros cometidos no passado.
Nas rodovias, para impedir os problemas identificados no terceiro lote de concessões, dentre os quais a nefasta combinação entre a exclusão de investimentos e a inclusão de obras substitutivas, o poder concedente passou a prever, a partir do leilão da Rodovia de Integração do Sul e estimulado pela Corte de Contas, mecanismos para impedir os abusos que estavam sendo cometidos. A intenção é permitir a prestação de um serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, tendo sempre em vista a modicidade tarifária.
Assim, foram previstos mecanismos interessantes, como: i) vedação à inclusão de investimentos em ampliação de capacidade e melhorias nos primeiros e nos últimos cinco anos de concessão; ii) restrição à inclusão de investimentos fora das revisões quinquenais; iii) hipóteses limitadas para a prorrogação contratual, que não podem ser satisfeitas nos últimos 5 anos da concessão; iv) inclusão de contornos urbanos condicionada à comprovação da vantagem dessa solução em detrimento de outras; e v) instituição de estoque de obras, sendo vedada a inclusão de obras de melhorias antes de seu término.
Posteriormente, esse modelo foi aperfeiçoado. Nas recentes modelagens (Belém-Brasília, Dutra, Rio-Santos e BR-381/262/MG/ES), observaram-se algumas novidades interessantes, como a adoção de degraus tarifários, com tarifas para trechos de pistas simples, incrementadas após a duplicação, e a criação de um colchão de liquidez para fazer frente a variações cambiais.
Nas ferrovias, a melhoria do modelo regulatório também foi observada. Cito, por exemplo, que, a partir do leilão do Tramo Central da Ferrovia Norte Sul, passou-se a prever um preço teto para o compartilhamento da malha ferroviária, por meio dos institutos do direito de passagem e do tráfego mútuo, essenciais para permitir o livre tráfego nesse importante modal. O interessante mecanismo do investimento cruzado, previsto na Lei 13.448/2017, foi outra novidade chancelada pelo Tribunal quando do exame da prorrogação antecipada da Estrada de Ferro Vitória-Minas. Por meio dele, o poder concedente permitiu que a mineradora Vale destinasse parte do valor da outorga para a construção de outro ativo: a Ferrovia de Integração Centro-Oeste (Fico).
Na área de infraestrutura de transportes, tivemos experiências em aeroportos e rodovias que não foram bem-sucedidos e que passam pela relicitação. Como o sr. as avalia? Considera que a solução está sendo bem encaminhada?
A partir da experiência adquirida com as concessões no Brasil, constatou-se que diversos riscos podem se concretizar na prática, gerando problemas de diversas ordens e magnitudes. Foram detectados problemas que chegam a ameaçar a própria sobrevivência das concessões ou, na melhor das hipóteses, a prestação de um serviço adequado (que é um direito do usuário desse serviço).
Diante disso, foi editada a Lei 13.448/2017 com vistas a fornecer o arcabouço jurídico necessário para solucionar tais entraves. Passou-se a prever mecanismos interessantes, como a prorrogação antecipada dos contratos, cumulada com a obrigação de novos e relevantes investimentos, e a relicitação. É importante ressaltar que o escopo da norma é restrito a alguns setores, como o aeroportuário e o rodoviário, até porque a norma foi editada para resolver problemas concretos, mas isso não diminui sua importância.
Tais mecanismos – é importante que se diga – não violam o dever de licitar previsto na Constituição Federal. E as razões são várias: seja porque o contrato de concessão prorrogado ou estendido resultou de um processo licitatório regular, seja porque uma condição essencial à prorrogação ou à extensão é sua previsão na licitação e no contrato originais, ou seja porque se exige a demonstração da vantagem dessas opções frente à caducidade.
Também destaco que tais mecanismos foram pensados não para favorecer o parceiro privado, mas para garantir a continuidade da prestação do serviço concedido.
O trâmite de um processo de caducidade demanda tempo, além de sempre existir a possibilidade de questionamentos judiciais. Nesse contexto, a observância do princípio da continuidade do serviço público pode ser muito prejudicada.
Imbuído desse objetivo, a legislação prevê que o concessionário, quando da adoção de providências voltadas para tentar salvar a concessão, deve se comprometer com a adoção de metas que garantam a prestação de um serviço adequado. Em determinadas hipóteses, como no caso da prorrogação antecipada, existe ainda a previsão de novos investimentos, o que possibilita a ampliação dos serviços prestados pelo concessionário.
Entretanto, existem situações nas quais os problemas são de tal ordem que deve ser reconhecida a impossibilidade de “salvar” a concessão, o que implica dizer que deverá haver uma nova licitação. Nesses casos, o ideal é que seja instaurado um processo de relicitação, que, por ser amigável, é mais rápido e menos gravoso para o concessionário, além de garantir a prestação de serviços com um nível mínimo de qualidade.
O país tem uma ampla carteira de concessões em encaminhamento na área de transportes. Qual a principal atenção que o TCU tem quanto a esses contratos, visando ao seu sucesso?
As equipes técnicas do TCU têm interagido bastante com o Ministério da Infraestrutura e com as agências reguladoras no sentido de entender as novidades regulatórias introduzidas e testar, sempre que possível, se elas estão adequadas e devidamente refletidas nos documentos encaminhados para a análise da Corte de Contas.
A finalidade última do Tribunal é tentar conferir maior segurança jurídica à parceria, reduzindo potenciais conflitos que possam vir a existir. Busca-se evitar que lacunas na modelagem, identificadas nos estudos de viabilidade e, portanto, antes da assinatura dos contratos, conduzam a futuras discussões infindáveis entre concessionária e agência reguladora, prejudicando a adequação do serviço público. Não raro, conforme experiências passadas, esses litígios atrasam a realização dos investimentos, quando não consolidam a inexecução de importantes benfeitorias.
Que lição considera que a pandemia deixará para a negociação do equilíbrio de contratos de concessão – especialmente de infraestrutura de transportes – entre os setores mais prejudicados?
A pandemia afetou todos os setores ligados à infraestrutura de transportes. De forma geral, houve queda da demanda, a exemplo dos aeroportos, que experimentaram reduções próximas de 80% na movimentação de passageiros no primeiro semestre do ano passado. Vale lembrar que hoje mais de 70% do transporte aéreo regular passa por aeroportos concedidos à iniciativa privada.
Naquele mesmo período, o transporte rodoviário de carga sofreu uma redução que variou em torno de 20%.
Nos portos organizados, em que pese não ter ocorrido restrições operacionais, houve uma pequena redução na movimentação de cargas causada pela queda de demanda, em especial nos terminais de contêineres e de líquidos. Já os terminais de movimentação de granéis sólidos, em especial os de grãos e minérios, não sofreram impactos significativos.
Nesse cenário, a primeira lição que fica é a necessidade de o poder concedente fornecer uma resposta rápida, buscando meios para manter em funcionamento os serviços públicos. E avalio que isso foi feito, ainda que de modo pontual.
Relativamente ao transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, por exemplo, a agência reguladora publicou, ainda no primeiro semestre de 2020, resolução suspendendo a aplicação de penalidades aos concessionários que alterassem, sem prévia comunicação, o esquema operacional das linhas de transporte; que suprimissem viagens obrigatórias sem prévia comunicação; ou que não comunicassem a interrupção do serviço pela impraticabilidade temporária do itinerário.
No âmbito dos portos, menciono a instituição, inicialmente por medida provisória, de um programa de fornecimento de renda mínima ao trabalhador portuário avulso que ficasse afastado em razão da pandemia. Como a indenização deve ser custeada pelos operadores portuários, o Ministério da Infraestrutura atuou rapidamente regulamentando, via portaria, o processo simplificado de reequilíbrio de contratos de arrendamento.
Percebe-se, portanto, que não existe uma receita preestabelecida para todos os modais, sendo necessário examinar os casos concretos e avaliar os remédios necessários. Em rodovias, isso fica mais claro, pois determinada via pode ter sofrido um impacto maior ou menor em razão de sua vocação (escoamento da produção agrícola, transporte de passageiros, movimentação de cargas em geral etc.).
Com o novo marco, que completa um ano, também o setor de saneamento está se reestruturando para gerar um novo impulso rumo à universalização. Quais os principais pontos de atenção do TCU nessa área?
O Novo Marco do Saneamento tem como meta levar, até 2033, água potável a 99% da população e realizar a coleta e o tratamento de esgoto de 90% da população. Segundo informações do Ministério do Desenvolvimento Regional, são estimados investimentos da ordem de R$ 800 bilhões para se chegar a essa meta. A magnitude dos investimentos e o delicado quadro fiscal brasileiro forçaram o Congresso Nacional a encontrar meios para viabilizar o atingimento dessas metas, sendo a ampliação da participação privada nesses projetos um dos pilares do Marco Legal do Saneamento. Contudo, para que haja o interesse do particular, o Poder Legislativo buscou induzir a uniformização nas regras regulatórias, incentivar a ampliação da concorrência e fomentar a prestação regionalizada dos serviços.
Nesse sentido, cabe à Agência Nacional de Águas e Saneamento (ANA) o desafio de editar normas de referência para a regulação, que poderão ser replicadas pelos demais entes federados, e aos Estados, Municípios e União (esta, de modo subsidiário) a tarefa de estruturar a prestação dos serviços de forma regionalizada. Apesar de os entes subnacionais não terem a obrigação de seguir as normas de referência editadas pelo Governo Federal, existem mecanismos para fomentar sua observância. Se quiserem obter financiamentos com recursos do FGTS ou do BNDES, por exemplo, um dos requisitos é o respeito ao normativo da União.
Exatamente por isso, está em curso uma fiscalização do TCU que busca avaliar a capacidade institucional da ANA em editar normas de referência que visam, ao mesmo tempo, induzir os estados e municípios a cumprirem requisitos técnicos e econômicos importantes para o atingimento das metas de universalização e, ao mesmo tempo, deixar espaço para a regulamentação pelas agências estaduais de sorte a contemplar especificidades de cada região, estado ou município.
Também devo destacar o permanente apoio do Governo Federal às ações de saneamento básico (abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem pluvial urbana e coleta e disposição de resíduos sólidos urbanos), seja via execução direta, seja via a celebração de instrumentos de transferência voluntária de recursos. Em ambos os casos, a jurisdição da Corte de Contas é inequívoca, pois envolve a aplicação de recursos federais. Apesar de a capacidade de investimento da União ter sofrido significativa redução nos últimos anos, ainda existe um considerável passivo de obras já compromissadas a serem concluídas. Segundo dados fornecidos pela unidade técnica deste Tribunal, considerando apenas os instrumentos sob gestão da Secretaria Nacional de Saneamento do Ministério do Desenvolvimento Regional (SNS/MDR), restam aproximadamente R$ 9,5 bilhões em obras já compromissadas a serem executadas.
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